La semana
pasada, circularon noticias de que Brian Sandoval, gobernador republicano de
Nevada, era uno de los candidatos que la administración Obama había vetado para
una posible nominación SCOTUS.
Sandoval, quien
sirvió unos cuatro años como juez federal de distrito (designado por el
presidente George W. Bush) era percibido por algunos como una opción truculenta
por parte de Obama: rechazarlo o negarse a considerar a un miembro moderado de
su partido, habría hecho que los senadores republicanos parecieran
particularmente intransigentes.
No obstante, al
mismo tiempo, los liberales que ansiaban un cambio para transformar la Suprema
Corte estaban comprensiblemente preocupados de que, al nombrar a un moderado
con opiniones desconocidas y potencialmente muy conservadoras en varios temas,
el presidente Obama desperdiciara una oportunidad única para cambiar
decisivamente la dirección de la Corte.
El asunto de
Sandoval terminó de manera bastante repentina cuando el propio candidato
abandonó la competencia.
¿Quién sigue? No
tengo una bola de cristal o información privilegiada, así que lo que escribo
aquí es pura especulación, aunque llega a una conclusión que muchos han pasado
por alto hasta ahora (o al menos, una conclusión que no he visto en otra
parte): cualquier decisión de Obama fundamentada en motivaciones políticas
ataría de manos a una presidenta Hillary Clinton o (como parece cada vez más
improbable) un presidente Bernie Sanders.
Podría pensarse
que lo que está en juego en la nominación actual es completamente político. Porque
como los republicanos del Senado están decididos a no confirmar o siquiera
celebrar audiencias para algún nominado de Obama, el objeto de la nominación (dice
el argumento) es, simplemente, dar un arma política a los demócratas: Clinton o
Sanders en la elección presidencial, y los demócratas que compiten por el
Senado en estados indecisos.
Según esa
estrategia, la máxima presión resultará si Obama nomina a un moderado, porque
en noviembre se convertirá en arma para el candidato presidencial demócrata, y
también para los candidatos demócratas senatoriales que enfrenten a los
senadores republicanos Portman (Ohio), Toomey (Pennsylvania), Ayotte (Nueva
Hampshire) y Johnson (Wisconsin).
Lo que no queda
claro es si el presidente Obama puede encontrar fácilmente a un “moderado” con
el cual aporrear a los republicanos.
El caso de
Sandoval es ilustrador. Supongamos que Sandoval hubiera estado dispuesto a
cambiar su gubernatura por un puesto vitalicio en la Suprema Corte. De todas
maneras, hizo el cálculo razonable de que aceptar la nominación de Obama y
convertirse en el vivo ejemplo de la intransigencia senatorial republicana
habría dañado seriamente su futuro como funcionario republicano; y todo para
nada, pues no lo habrían confirmado, de cualquier manera.
Cuestionaré la
coherencia de ese cálculo más adelante, pero por ahora, me parece seguro asumir
que muchos compartirán la lógica de Sandoval. Y de ser así, será casi imposible
encontrar un republicano con un cargo público en funciones que acepte una
nominación de Obama a la Suprema Corte.
Tal vez haya un
republicano joven, relativamente moderado/liberal, que esté sirviendo en una
corte federal menor y se muestre bien dispuesto a ser el nominado SCOTUS de
Obama, pero de haberlo, no puedo imaginar quién es.
Eso obliga a
Obama a recurrir a un demócrata moderado, pero dada la ignorancia general del
pueblo estadounidense en cuestiones judiciales, sería muy fácil que los
republicanos representen a CUALQUIER demócrata como inherentemente liberal.
Después de todo,
los candidatos presidenciales republicanos hablan del juez de la Suprema Corte,
John Roberts, como si fuera la encarnación de William Brennan, así que
imagínate su reacción ante un demócrata.
Como señaló Tom
Goldstein en su blog SCOTUS, si los republicanos de veras tomaran en
consideración a un nominado de Obama, sin duda encontrarían algún pretexto
sustantivo para rechazarlo, pero si sus nominados fueran demócratas, ni
siquiera necesitarán un pretexto.
En estos tiempos
de polarización, la demagogia puede convertir a cualquier demócrata en un
“activista judicial liberal” por la simple virtud de ser demócrata.
Goldstein
acierta nuevamente al señalar otro aspecto que se ha vuelto parte de la
sabiduría convencional desde que los republicanos confluyeron en la intención
de no celebrar audiencias: toda nominación se reduce a la política electoral de
2016.
Goldstein
reconoce que un nominado lo bastante interesante podría hacer que suficientes
republicanos cambiaran de opinión en cuanto a las audiencias, pero incluso así,
el Senado no hará confirmaciones. Por ello, según su conclusión y la de todos,
Obama debe nominar a alguien que ejerza máxima presión en los republicanos,
para que los candidatos demócratas puedan explotar la ventaja política.
Supongamos que
alguien responde a la demografía correcta y es tan moderado ante el público
general (pero no ante la base republicana) como es posible encontrarlo. Según la
sabiduría convencional, Obama debe nominar a ese individuo.
Creo que la
sabiduría convencional se equivoca. Aun cuando exista ese alguien tan
políticamente moderado como se pretende, el tiro podría salir por la culata,
porque una presidenta Clinton o un presidente Sanders estaría bajo enorme
presión política para re-nominar al nominado de Obama si –como parece probable-
los republicanos no celebran audiencias.
Aquí se complica
la teoría del juego porque Obama, Clinton y Sanders bien podrían tener jueces
ideales distintos. Pero hagamos una suposición más simplificada de la que
harían cualquiera de ellos, si tuvieran una varita mágica, poniendo una X en la
Corte, donde X es un juez-abogado algo joven y liberal, quien esperaría una
confirmación por parte de un Senado mínimamente demócrata a principios de 2017,
tal vez después de abolir las tácticas obstruccionistas para las confirmaciones
de la Suprema Corte o si no, durante un nuevo periodo de “luna de miel”
presidencial.
Sin embargo,
como X no sería percibido como moderado, Obama –siguiendo una estrategia “solo
por política”- no lo nominaría en este momento. Por el contrario, nominará a Y,
a quien todos perciben a la derecha de X, y cuyas opiniones en muchos temas son
desconocidas.
Cuando el Senado
cumpla su promesa de no celebrar audiencias para Y, los candidatos demócratas a
la presidencia y el Senado usarán la negativa como pólvora política, hablando
sin cesar de las credenciales de Y, describiendo su vida y moderación como
prueba de que los republicanos con obstruccionistas extremistas.
Ahora, avancemos
a enero de 2017, después de un noviembre presuntamente exitoso para los
demócratas. Tras ganar la presidencia y una mayoría senatorial batiendo
tambores para Y como lo mejor que podría pasarle a la Suprema Corte desde John
Marshall, será muy difícil que la presidenta Clinton o el presidente Sanders
nominen a otro candidato que no sea Y, aun cuando el nuevo mandatario y la
mayoría de los demócratas prefieran a X, y en un mundo donde Y nunca estuvo en
la jugada, X pudiera ser confirmado.
Es más,
podríamos imaginar al candidato demócrata haciendo la promesa de re-nominar a Y
como parte de la campaña general electoral.
Por consiguiente,
mi conclusión es que el presidente Obama no solo está pensando en la política.
Quienquiera que sea su nominado podría terminar siendo re-nominado y confirmado
por su sucesor. Así que debe buscar a un candidato que ayude en las elecciones
generales y que sea bien acogido por los demócratas después de las elecciones.
Entre tanto, es
posible que, después de todo, el gobernador Sandoval haya cometido un error al
rechazar la posibilidad de una nominación a la Suprema Corte. O tal vez solo
espera que el presidente Trump lo nomine a la Corte.
Michael C. Dorf
es profesor de leyes Robert S. Stevens en la Universidad de Cornell. Escribe el
blog dorfonlaw.org.
Publicado en cooperación con Newsweek / Published in cooperation with Newsweek